オートくん事件判決

　

事件名	オートくん事件判決 平成１２年(ワ)第２４５２号　著作権侵害差止等請求事件
判決名	大阪地判平成14（2002）年4月22日
掲載誌	最高裁サイト知的財産権裁判例集
判例評釈
備　考

　

判　　　　　　決 　  原　　　　　　告　　　　　　　大斗有限会社 訴訟代理人弁護士　　　　　　　近 藤 剛 史 被　　　　　　告　　　　　　　有限会社冨士測機 訴訟代理人弁護士　　　　　　　鈴 木 　章 主　　　　　　文 １　被告は、原告に対し、金２１６万円及びこれに対する平成１２年３月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。 ３　訴訟費用はこれを８分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。 ４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。 事実及び理由 第１　請求 １　被告は、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムを複製・頒布してはならない。 ２　被告は、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムを格納した別紙記憶媒体目録記載の各記憶媒体から、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムを消去せよ。 ３　被告は、別紙物件目録(1)(2)記載のプログラムをインターネット・サーバーに送信可能化・公衆送信・複製してはならない。 ４　被告は、原告に対し、金１２００万円及びこれに対する平成１２年３月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２　事案の概要 　本件は、別紙物件目録(1)記載のソフトウエア（以下「本件ソフトウエア」という。）を販売する原告が、別紙物件目録(2)記載のソフトウエア（以下「被告ソフトウエア」という。）を製作、譲渡、公衆送信する被告に対し、主位的に、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアを複製又は翻案したものであり、被告の製作、譲渡、公衆送信行為が原告の著作権（複製権、翻案権）を侵害するとして、著作権法１１２条１項に基づきその差止めを求めるとともに、損害賠償を請求し、予備的に、被告の被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に該当するとして、民法７０９条に基づきその差止め及び損害賠償を求めたものである。 １　争いのない事実等 (1)　当事者 ア 原告は、平成１１年４月に設立されたソフトウェア業等を目的とする有限会社である。原告代表者のＡは、平成５年から平成１０年１０月末まで、被告に営業社員として勤務し、同年１１月１日から原告設立までは、個人で測量機械の修理調整、測量用品、事務用品の販売等の事業を行っていた（甲５３）。 イ　被告は、昭和５２年９月に設立された測量器、試験機、気象機、事務機等の販売及び修理を業とする有限会社である。 (2)　本件ソフトウエア（甲５３） ア　Ｂは、平成１０年１１月ころから、高知県の公共事業入札及び公共事業における契約関係書類並びに現場管理関係書類の作成支援ソフトウエア「オートくん（Ver.1）」（以下「本件旧バージョン」という。）を製作し、平成１１年１月ころ完成させた。 イ　Ｂは、平成１１年４月、本件旧バージョンに関する著作権等一切の権利を原告に譲渡した。 ウ　原告は、平成１１年４月ころ、本件ソフトウエア「オートくん（Ver. 2.00）」を完成させ、一般顧客に対する販売を開始した。 (3)　被告ソフトウエア 　被告は、平成１１年４月ころ、被告ソフトウエアを製作し、これを営業先に頒布するとともに、インターネット上の被告ホームページを利用して公衆送信している（甲４０）。 ２　争点 (1)　主位的請求（著作権侵害） ア　本件ソフトウエアの著作物性 イ　被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアを複製又は翻案したものといえるか。 (2)　予備的請求（不法行為） 　被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に当たるか。 (3) 原告の損害額 第３　争点に関する当事者の主張 １　争点(1)（著作権侵害）について (1)　同ア（本件ソフトウエアの著作物性）について 【原告の主張】 ア　本件ソフトウエアは、全体的に見れば、�@複数の会社データ又は工事が保存できる、�A工事データ画面に情報を入力すると、約８０種類の書類の必要箇所に自動的にリンクしているので一度の入力作業で済み、効率的な事務処理を行うことが可能である、�B各シートにパスワードでロックをしているため、誤った箇所に入力するミスを事前に防止することができるという特徴を有している。 イ　本件ソフトウエアと被告ソフトウエアに共通する部分にも、次のとおり、原告の創作性が認められる。 (ア)　全体の構成における創作性 ａ　帳票類の選択及び配列 ｂ　「高知県」だけでなく「高知市」にも対応できる書式 (イ)　コメント部分を用いた入力支援の創作性 　本件ソフトウエアは、次のセル部分にコメント表示をしているが、これは高知県の契約書類及び管理書類に通暁する者にとっても当該書類を容易に作成できるようにした入力支援機能で、原告独自の創意・工夫に基づくものである。 ａ　「交通整理員　時間」（甲２６の３） ｂ　「コンクリート品質管理図　空気量」（甲２９の３） ｃ　「水替時間管理表　時間」（甲２７の５） (ウ)　高知県書式にない書式の創作性 ａ　水替時間管理表を３列表記とする（甲２７の２）。 　高知県の水替時間管理表の書式では、２種類の水替ポンプしか管理できないが、本件ソフトウエアでは、水替管理表を３列表記とし、３パターンを同時に比較できるようにした点に原告独自の創作性が認められる。 ｂ　交通整理員時間管理表（甲２６）には、所要人数及び時間の把握を容易にすることにおいて創作性がある。 (a)　縦３６日を３行作り、１０８日間の管理を可能としたことにより、一覧性に優れ、交通整理員の時間管理が容易に把握できる。 (b)　累計時間を８時間で割り、交通整理員の延べ人数を自動計算させることにより、当該作業に延べ人数でかかる時間を瞬時に把握する。 (c)　交通整理員が作業した工種が分かるように作業内容欄を作る。 ウ　帳票・画面表示の創作性 　本件ソフトウエアは、全体としては無用な階層化をせず、できるだけ簡易な構造にすることにより、しかも帳票の表示順序にしても、工事の実情等に応じた創意工夫を講じている。また、本件ソフトウエアの帳票・画面表示には、次のとおり、原告において、表現者の個性が表れた選択・配列方法の下、一定の創作性を認める余地のある態様で個々の表現行為がなされており、全体として一個の著作物性を認めることができる。 (ア)　「完成検査検測結果表」（甲１１の３）におけるリスト作成機能、ＶＢＡによる記述（具体的表現） (イ)　「見積根拠資料」と「請負代金内訳書」を２パターンから選択可能とし、レイアウトを左右反対に変更する（甲１２の３）。 (ウ)　「課税事業者届」と「免税事業者届」を選択可能とする（甲１３の３）。 (エ)　画面上で「第３０条第３項」か「第３１条第４項」のどちらかを選択すれば書類が入れ替わり、印刷できるようにする（甲２２の３）。 (オ)　コンクリート品質管理図（甲２９の３）のセルＢ６〜Ｂ１２にコメントを表示する。 【被告の主張】 本件ソフトウエアは、作成者の思想又は感情が創作的に表現されているとは考えられず、著作権法の保護の対象となる著作物性を有しない。入力された書式は、高知県等において公表されており、そうした書式ソフトを作成しようとすれば、帳票部分は誰が作成しようと同一ないし類似の内容にならざるを得ない。 　原告が、本件ソフトウエアの創作性として主張する機能、特徴は、エクセルの機能を活用したありふれたものにすぎず、格別の創作性はない。複数の会社データ及び工事が管理できる機能がある文書作成ソフトは平成１１年以前から多数存在するし、一度情報を入力すれば次回以降は前回と同一の内容が自動的に入力される機能も目新しいものではない。また、シートにパスワードでロックをかけ、決まった箇所にしか入力不可能とする機能は、エクセルの代表的な機能である。原告が、本件ソフトウエアと被告ソフトウエアに共通する創作性ある部分と主張する部分も、エクセルの機能を活用したものにすぎず、格別目新しいものではない。なお、被告は、原告が設立される前から、建設省や市町村に対応した書式を製作していた。 (2)　同イ（被告ソフトウエアは本件ソフトウエアを複製又は翻案したものといえるか）について 【原告の主張】 ア　被告が本件ソフトウエアをデッドコピーしたことは、被告ソフトウエアの帳票部分に次の特徴があることから明らかである。 (ア)　被告ソフトウエアの帳票部分には、本件ソフトウエアの帳票部分と同じ「ｏｏｔｏによるコメント付き」「Ｂによるコメント付き」とのコメント部分がある。これらのコメントは、一台のコンピュータ（「Ｂ」と名前を付けたコンピュータ）に固有のものであり、外のコンピュータからは「Ｂによるコメント付き」というコメントは作成できない。 (イ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、意味のない空白セルについて、本件ソフトウエアの帳票部分と同一のセル位置に同一のフォントの設定がされている部分が多数ある。これは、高知県発行の様式に少しでも近づけようと試行錯誤を繰り返した形跡である。被告ソフトウエアがこのような意味のない空白セルの設定まで本件ソフトウエアと等しいことは、これをそっくりそのままコピーしたことの徴表である。 (ウ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、本来存在すべき線や括弧が抜けているものがある。これは、本件ソフトウエアにおいて図形又はテキストボックスで入力されているため、ワークシート全体をシートが保護された状態でそのままコピーした場合には抜け落ちる部分である。 (エ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、間違った数字部分（例）のように、原告が本件ソフトウエア作成時にしたミスや矛盾をそのまま引き継いだ部分がある。 (オ)　被告ソフトウエアの帳票部分には、「水替時間管理表」が３列表記になっていること、「交通整理員時間管理表」が作成されていることなど、高知県の書式にない原告のオリジナルな部分と全く同じ部分がある。 イ　被告の従業員Ｃは、平成１２年７月１２日、Ａ及びＢに対し、�@自分がコピー（違法複製）という過ちを犯した、�Aそのことを被告社長にも説明した、�B被告社長も自分も悪いと考えている、�C被告社長は和解をする意向である、�D知らない（否認）という本件訴訟における主張は被告訴訟代理人がアレンジした、�Eスランプ（甲２９の６）や天気予報（甲３８の６）の図を作ることが非常に難しいと思ったと述べ、�F謝罪文を書くと申し入れた。 　また、Ｃは、本件訴訟で、「大斗のほうではプログラムがあるけど、うちでは存在しないという記述がほとんど…敢えてそういうところはなるべく省いている」と証言し（Ｃ証人調書５０頁９行目）、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアのプログラム部分を削除することにより製作されたと証言している。このことから、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアに依拠して製作されたことが明らかである。 【被告の主張】 ア　本件では被告は全くデッドコピーを行っていない。そもそも、被告は、本訴提起前に本件ソフトウエアの内容を認識していたわけではない。本件ソフトウエア（検甲１）は、複写してインストールすることが極めて困難な構造であり、被告が複製やインストールをすることは不可能であるのに対し、原告自身が被告の作成したものに「ｏｏｔｏ」等のコメント表示がなされるように改変することは容易である。 イ　Ｃは、平成１２年７月、Ａから謝罪文に署名するよう求められたが断ったものであり、原告に対し、本件ソフトウエアを盗用したことを認めた事実はない。 ２　争点(2)（被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に当たるか）について 【原告の主張】 　被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為については、次のような事情があるから、不正競争防止法２条１項３号の趣旨に鑑み、民法７０９条の一般不法行為が成立する。 (1)　被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアのデッドコピーである。 (2)　被告は、デッドコピーを行ったこと、あるいは模倣行為に関する認識（故意）を有していた。 (3)　被告の営業活動は、目的及び態様において、取引通念を逸脱した違法なものである。被告は、原告の営業を妨害する目的で、顧客に対し、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアと同じであると説明し、「他の会社にもコピーしてあげて下さい。」「大斗さんが書類のソフトをＰＲしてませんか。しているならうちからパソコンを購入してくれれば無料ですよ。」「自分の所の書類のソフトは無料です。私らは善意の第三者です。」と申し向けて、被告ソフトウエアを無償で配布した。また、被告は、本件ソフトウエアについて「冨士測機の時に開発していて、独立したらしいね。」と虚偽の事実を述べて、原告の信用を毀損した。 (4)　被告は、原告と競合する顧客（四国土建株式会社、株式会社西村組）に対しても前記(3)のような意図的な営業妨害行為を行い、これにより、原告の本件ソフトウエア及びパソコンの商談が実際に壊れた。 【被告の主張】 　被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為について、一般不法行為は成立しない。被告ソフトウエアは本件ソフトウエアと酷似しておらず、被告は原告が主張するような発言はしていない。Ａは、被告を退職する前に、書式のソフトを作る商売をする旨被告の従業員に話しており、そのような話が顧客に伝わることはあり得る。 ３　争点(3)（原告の損害額）について 【原告の主張】 (1)ア　本件ソフトウエアの売上げは、被告ソフトウエアが頒布されるまでは毎月平均２０本であり、今後３年間は毎月２０本の売上げが可能であった。しかるに、被告が被告ソフトウエアを無償頒布してから、原告は１か月平均１０本の売上げを喪失した。 　原告の本件ソフトウエア１本当たりの平均利益は１０万円であるから、原告は、被告の著作権侵害行為によって、１０万円（本件ソフトウエア１本の平均利益）×１０本（月別売上減少本数）×３年（売上可能年数）＝３６００万円の得べかりし利益を喪失した。 イ　仮に、アの損害が認められないとしても、被告は被告ソフトウエアを平成１１年５月から１０月ころまでの間に、無償にて、少なくとも６０本頒布した。よって、原告は、本件ソフトウエアの定価である２０万円×６０本＝１２００万円の利益を失った。 ウ　被告は、故意に原告の営業妨害を行う目的で、競業市場において本件ソフトウエアのデッドコピーである被告ソフトウエアを６０本以上譲渡した。このような被告の行為の悪質性を勘案すると、本件ソフトウエアの平均定価である２０万円に６０本の本数を乗じた額である１２００万円が著作権法１１４条２項にいう「受けるべき金銭の額に相当する額」になる。 (2)　上記以外に、原告は次のような損害を被った。 　　　ア　侵害調査費用　　　３０万円 　　　イ　弁護士費用　　　１００万円 (3)　原告は、上記(1)、(2)の損害額の内金１２００万円を請求する。 (4)　本件における被告の不当な営業妨害行為の正確な実体は被告のみが知り得るところであり、これまで原告が受けてきたすべての損害（調査費用や慰謝料等を含む）につき立証することに困難を伴うため、裁判所において相当な損害額の賠償を命ずることも求める（民事訴訟法２４８条）。 【被告の主張】 　原告の主張は争う。本件では被告の行為と因果関係のある損害はない。 (1)　高知県の書式内容は、平成１１年６月以降、毎年６月に変わるから、それ以降に損害が生じているとは考え難い。被告は、平成１１年６月以降、書式の変化に伴いソフトウエアを作り直しているのであるから、原告主張の売上激減は被告の行為と因果関係がない。 (2)　エクセルを修得した者が増加すれば、本件ソフトウエアを購入しなくとも、自力で書式を入力作成することは容易である。高知県・高知市・国土交通省が必要な書式をインターネットで提供している今日、不況が伝えられる工事業者が２０万円を払ってソフトを購入する必要は少ない。 (3)　原告は、本件ソフトウエアの平均定価が２０万円と主張するが、どのように定価を変動させているのか全く明らかにしていない。被告が調査した限り、本件ソフトウエアの１本目は１５万円以下、２本目は５万円以下で販売されているということであった。 (4)　不法行為による損害については著作権法１１４条は適用されない。 第４　当裁判所の判断 １　争点(1)（著作権侵害）について (1)　同ア（本件ソフトウエアの著作物性）について 　プログラムとは、「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり、著作物として保護されるためには、創作性（同法２条１項１号）を必要とする。証拠（乙２２、検甲１、弁論の全趣旨）によれば、本件ソフトウエアは、マイクロソフト社製汎用表計算ソフト「エクセル」のマクロ機能を使用してビジュアルベーシック言語により書かれたプログラムであり、高知県に提出される土木関係書類書式が入力された帳票部分と、一定のまとまりのあるプログラム言語の組み合わせによりコンピュータへの一連の命令を表現したプログラム部分から構成されていることが認められる。 　このうち、帳票部分は、高知県の土木関係書式をエクセルのワークシートに入力したものであり、誰が作成しても同一又は類似の記載にならざるを得ないから、作成者の何らかの個性が表現されたものとはいえず、帳票部分のみで独自に著作物とすることはできない。なお、帳票部分には、１枚のシートで２つの書式を選択可能としたり（甲１２、１３の各３、弁論の全趣旨）、レイアウトを高知県の書式（甲１２の１）と左右反対にしたり（甲１２の３）、コメントを付加したりするなど（甲２９の３・６）、高知県の土木関係書式には存在しない部分があるが、これらは既存の帳票を改良するアイデアをエクセルのワークシート上に表現したものであり、これらの改良部分が存在することをもって、帳票部分を独自に著作物とすることはできない。 　しかし、本件ソフトウエアは、プログラム中の命令の組み合わせについては、作成者であるＢの個性が現れているものと認められ（乙２２、証人Ｃ）、これら一連の命令部分と帳票部分を組み合わせることにより、一度の入力により複数の会社及び工事データを管理するなど原告の意図する機能を実現するものといえる。そうすると、本件ソフトウエアは、全体としては、プログラム中の命令の組み合わせ、モジュールの選択、解決手段の選択等のプログラムの「表現」に創作性が認められるから、著作物に当たると認めるのが相当である。 (2)　同イ（被告ソフトウエアは本件ソフトウエアを複製又は翻案したものといえるか）について 　証拠（乙１９、２０、２２、２３、証人Ｃ、弁論の全趣旨）によれば、本件ソフトウエアのコードと被告ソフトウエアのコードを比較すると、本件ソフトウエアでは、標準モジュール部分にプログラムが記載されているのに対し、被告ソフトウエアでは、帳票を表すワークシート一枚一枚にマクロを割り当てて短いプログラムが記載されているという特徴があり、その結果、二つのソフトウエアの間には、プログラムの表現及び機能において、次の相違点があることが認められる。 ア　本件ソフトウエアにはプログラムの冒頭に変数宣言が存在するが、被告ソフトウエアは変数を全く使っていないため変数宣言がない。 イ　本件ソフトウエアには、ファイルを開くときのプログラムにおいて、subプロシージャとして定義された"gamen" "deffile" "defpath"を実行するようになっているが、被告ソフトウエアではsubプロシージャを実行するような記述はなされておらず、ファイルを開くドライブをＣに固定し、フォルダも"syorui"に固定している。 ウ　本件ソフトウエアでは、標準モジュール内のメインメニューを開くプログラムにおいて、「初期設定」「契約書類」「管理資料」「上書保存」「保存終了」「強制終了」のメニューを登録している。これに対し、被告ソフトウエアではボタン一つ一つにプログラムを与えている。 エ　本件ソフトウエアには、作業状態を保存するプログラム、ファイル名を付けて保存するプログラム、ファイルを閉じるプログラムが設けられている。これに対し、被告ソフトウエアには、「現在開いているブックを閉じる」プログラムはあるが、ファイルを保存するプログラムがない。 オ　本件ソフトウエアには、次のシートに画面が変わるプログラム、前のシートに画面が戻るプログラムがあるが、被告ソフトウエアには、このようなプログラムがない。 カ　本件ソフトウエアにはエラーが出た場合の処理（「システムの異常の可能性があります。販売者まで連絡をして下さい。」などと画面に表示する。）を行うプログラムがある。被告ソフトウエアは、エラーが出た場合には、"On Error Resume Next"、"On Error Go To 0"という宣言によりエラーをとばす処理をしている。 キ　本件ソフトウエアには会社情報を呼び出すプログラム、社員名登録のプログラム、工事場所の登録プログラムがあるが、被告プログラムにはこのようなプログラムがない。 　以上によれば、被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアとは構造が著しく異なり、本件ソフトウエアに設けられている機能の多くを有しておらず、プログラムの具体的な表現といえるコードにも類似する部分がないから、構造、機能、表現のいずれについてもプログラムとしての同一性があるとは認められない。したがって、被告ソフトウエアは、本件ソフトウエアを複製又は翻案したものとはいえない。 　原告は、被告が本件ソフトウエアをデッドコピーしたことの徴表として、被告ソフトウエアの帳票部分の特徴を指摘するが、本件ソフトウエアに含まれる帳票部分に著作物性を認められないことは前記のとおりであるから、帳票部分において被告ソフトウエアが本件ソフトウエアに酷似し、前者が後者をデッドコピーした徴表があるとしても（この点の認定判断は後記２のとおりである。）、被告ソフトウエアが本件ソフトウエアを複製又は翻案したことを肯定する根拠とはならない。 (3)　そうすると、原告の本訴請求のうち、著作権法１１２条１項に基づく被告ソフトウエアの複製、頒布、公衆送信の差止めを求める請求及び著作権侵害に基づく損害賠償請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。 ２　争点(2)（被告による被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為が不法行為に当たるか）について (1)　帳票部分の類似性について ア　被告ソフトウエアに含まれる３５枚のワークシート（甲５〜３９の各５、検甲２、以下「被告シート」という。）を本件ソフトウエアのワークシート（甲５〜３９の各３、検甲１、以下「本件シート」）と対比すると、次のとおり、２２枚が本件シートに依拠していることを示す徴表を有することが認められる（甲５〜３９の各６）。 �@　配置予定技術者届出書（甲５の３・５） 　本件シートが４５行×２０列、被告シートが３７行×２０列であり、行数に違いがあるが、本件シートの１４、１６、１７、１９、２０、２２、２３、２５行は文字の高さの調整のため設けられた高さ“３”の小さい行であり、これを除けば両者は同じ大きさになる。また、各文字のフォントの大きさがほとんど同一である。高知県の書式（甲５の１）では、「配置予定技術者届出書」と記載されるが、本件シート及び被告シートは、「配置予定技術者届け出書」と記載されている。 �A　委任状（甲６の３・５） 　本件シートが３４行×１４列、被告シートが３３行×１４列で、シートの大きさがほぼ一致する。 �B　材料使用承諾願（甲９の３・５） 　本件シートが４７行×１６列、被告シートが４７行×１４列であり、本件シートのＭ列とＰ列を削除すればシートの大きさが一致する。字の大きさがほとんど同じである。 　また、両シートとも、セルＩ８にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ａによるコメント付き」の文字が表示される。このコメントは、コメントを付した際に使用されたコンピュータの登録名を示すものであり、被告シートが「Ａ」と登録されたコンピュータで作成されたことを推測させる徴表である（以下�O�P�R�S<21>も同じ）。 �C　着手届（「着手及び主任技術者又は管理技術者並びに現場代理人届及び工程表の提出について」）（甲１０の３・５） 　本件シートが４０行×２８列、被告シートが４１行×２８列であり、シートの大きさがほぼ一致する。 �D　完成検査検測結果表（甲１１の３・５） 　両シートとも３７行×１１列であり大きさが全く同一である。また、入力例のすべての語句、数値（セルＢ９〜Ｉ１２）が一致するが、これらの記載は高知県の書式（甲１１の１）にはない。 �E　見積根拠資料（甲１２の３・５） 　本件シートが４１行×２０列、被告シートが３５行×２０列と違いはあるが、本件シートの１５、１７、１８、２０、２２、２４の６行は文字の高さ調整のための高さ“３”の小さな行であり、これを除けば両者は同じ大きさになる。 　また、高知県発行の書式（甲１２の１）では、「直接工事費計」「純工事費計」「工事原価計」「工事価格」の項目は右詰めで表示し、その他は左詰めで表示することになっているが、本件シート及び被告シートでは、いずれも高知県の記載例とは、右詰め、左詰めが逆転している。 �F　課税事業者届出書（甲１３の３・５） 　両シートとも５１行×１７列であり大きさが全く同一である。また、被告シートでＫ７〜Ｐ７が一つのセルになっている以外は、両シートの空白セルのフォントの大きさもほとんど同じである。 　さらに、被告シートでは、本文を記載した行のうち、第１行「項」（セルＯ２５）と第２行「で」（セルＯ２７）の最後の文字がいずれも消失しており、一から文章を入力したものとしては不自然である。 �G　検査結果報告書表紙（甲１５の３・５） 　両シートとも２１行×１１列であり大きさが全く同一である。また、すべてのセルのフォントの大きさも同じである。 �H　建設工事技術者配置状況一覧表（甲１６の３・５） 　本件シートが５９行×１９列、被告シートが５９行×１８列であり、大きさに若干相違があるが、本件シートのＣ列はセルの幅調整のための幅“０．５５”の小さな列であり実質的に一致する。また、被告シートと本件シートはすべてのセルが同一の大きさである。 �I　特定建設作業実施届出書（甲１７の３・５） 　被告シートは、高知市の書式（甲１７の１）及び本件シートにある「特定建設作業を実施するので，次のとおり届け出ます。」（Ｃ１３〜Ｈ１４）、「高知市公害防止条例第２４条第１項（第２項）、騒音規制法第１４条第１項（第２項）、振動規制法第１４条第１項（第２項）」（Ｋ１３〜Ｑ１５）「の規定（ただし、高知市書式では「規程」）により」（Ｒ１３〜Ｖ１３）、「特定建設作業に使用される高知市公害防止条例施行規則別表５または，騒音規制法施行令別表第２表もしくは、振動規制法施行令別表第２表に規定する機械の名称，型式及び仕様」（Ｂ２４〜Ｈ２６）、「発注者の氏名又は名称及び住所並びに法人にあっては，その代表者の氏名」（Ｂ３９〜Ｈ４１）の記載がいずれも欠落している。本件シートでは、これらの文字はテキストボックス入力されているので、シートを保護したままコピーした場合には抜け落ちることとなる。被告シートが本件シートをコピーしたものであることが推測される。 �J　下請施工通知書（甲１８の３・５） 　両シートはいずれも５３行×２３列であり、大きさが一致する。 　また、高知県の書式（甲１８の１）で元請負者の「商号又は名称」と記載された部分が、本件シート及び被告シートでは「称号又は名称」（セルＦ１１）となっており、被告シートは本件シートの誤りをそのまま承継している。 　さらに、高知県の同書式及び本件シートに存在する４箇所の丸括弧（セルＢ２５〜２６、Ｋ２５〜Ｌ２６）が被告シートでは欠落している。本件シートでは、この部分は図形入力されてしているため、コピーした場合には抜け落ちる。 �K　下請施工状況一覧表（甲１９の３・５） 　本件シートが８４行×１５列、被告シートが７９行×１５列であるが、本件シートの２、３、６、１６、１８の５行は文字の高さ調整のための高さ“３．０〜１３．５”の行であり、これを除けば両者は一致する。 　高知県の書式（甲１９の１）で元請業者の「商号又は名称」と記載された部分が、本件シート及び被告シートでは「称号又は名称」（セルＦ１１）と記載されている。また、本件シートで図形入力された丸（セルＥ８２）が被告シートでは欠落している。 �L　工事完成通知書（甲２０の３・５） 　両シートはいずれも４８行×２０列で大きさが同一である。 　また、両者とも、セルＢ７、Ｄ６、Ｅ８、Ｆ８、Ｇ８、Ｈ８、Ｉ８（いずれのセルも表示対象となるテキストは入力されていない。）に「ＪＳ明朝体」が設定されている。「ＪＳ明朝体」は、ジャストシステム社の「一太郎」に搭載されているフォントであり、マイクロソフト社のWindowsには標準では搭載されておらず、本件シートに「ＪＳ明朝体」が設定されているのは、本件ソフトウエアが「一太郎」及び「ロータス１−２−３」の環境で作成された書式を引き継いだためである（甲２０の６）。そうすると、被告シートが本件シートと同じセル位置に「ＪＳ明朝体」が設定されていることは、本件シートに依拠していることを推測させる徴表である。 �M　請求書（甲２１の３・５） 　両シートはいずれも５３行×１７列でシートの大きさが同一である。 　また、本件シートで図形入力されていた括弧及び数学記号（セルＬ１７〜１８、Ｍ１７〜１８、Ｌ２３〜２４）が、被告シートでは欠落している。 �N　請負工事引渡書（甲２２の３・５） 　両シートは３３行×２３列で大きさが同一であり、すべてのセルの大きさも同じである。 　また、本件シートには、セルＰ２とＱ２を結合したＰ２、Ｔ２とＵ２を結合したＴ２があるが、被告シートにも、同一位置に結合されたセルがある。 �O　生コン使用承諾願（甲２３の３・５） 　両シートはいずれも５０行×２９列で大きさが同一である。 　両者とも、セルＡＢ２にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ａによるコメント付き」の文字が表示される。 �P　建設工事材料試験依頼書（甲２４の３・５） 　両シートはいずれも５０行×２９列で大きさが同一である。 　また、両者とも、セルＩ６にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ａによるコメント付き」の文字が表示される。 さらに、本件シートで図形により入力した箇所（セルＢ２２、Ｂ２３の括弧、Ｇ２２、Ｇ２３の括弧、Ｉ２２〜Ｍ２２の線）が被告シートでは欠落している。 �Q 数量計算書表紙（甲２５の３・５） 　本件シートは２２行×８列、被告シートは２２行×１１列であり、大きさに多少違いがあるが、被告シートのＨＩＪの３列を削除すれば、両者は全く同じとなる。 　また、高知県は、数量計算書表紙という書式を提示しておらず、この部分の本件シートは原告が独自に作成したものである。被告シートに同一の書式があることは、原告シートに依拠したことの徴表である。 �R　交通整理員時間管理表（甲２６の３・５） 　両シートはいずれも４４行×２５列であり、大きさが等しい。 　また、両者ともセルＡ７、Ｂ６、Ｃ７にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ｂによるコメント付き」の文字が表示される。 �S　水替時間管理表（甲２７の３・５） 　両シートはいずれも４５行×２８列であり、大きさが等しい。 　また、両者ともセルＢ４、Ｂ６、Ｃ７にマウスポインタを持っていくと、画面左下のコマンドバーに「Ｂによるコメント付き」の文字が表示される。 　さらに、高知県の作成した記載例（甲２７の１）では、２種類のポンプ×３０日×２列＝延べ日数１２０日分が記載できるのに対し、本件シートでは、３種類のポンプ×３４日×２列＝延べ日数２０４日分を記入できるが、被告シートの仕様は本件シートと同じようになっている。 <21>　コンクリート品質管理図（甲２９の３・５） 　両シートはいずれも７３行×２４列であり、大きさが等しい。 　また、両者とも、セルＢ６、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｂ１１、Ｂ１２、Ｂ６３にマウスポインタを持っていくと、コマンドバーに「ｏｏｔｏによるコメント付き」の文字が表示される。 <22> 工程表（甲３７の３・５） 　両シートはいずれも７０行×１４２列であり、大きさが等しい。 　また、両シートに記載された入力例は、ほとんどの語句、数値、日付が一致しており、ことに、擁壁工（ブロック積工）は、全体の数量が１２００�uであり、摘要に記入されている１日の施工量が８．０�uであるので、１２００�u÷８�u／日＝１５０日の日数が必要であるが、工程欄には１月１４日〜２月２１日までの３８日と記載されており、入力例に矛盾があるが、被告シートも同じ矛盾を引き継いでいる。 　以上によれば、被告ソフトウエアに含まれる３５枚の被告シートのうち、６２．８％に当たる２２枚が本件シートに依拠するものといえる。また、前記第２、１、(1)のとおり、被告は、原告と競合する販売地域（高知県下）で測量器、事務機などの販売という同種の営業を行っており、顧客にも共通する部分があるから、被告には、本件旧バージョンの試験的な発売が開始された平成１１年１月から被告ソフトウエアの頒布が開始された平成１１年４月までの間に、共通する顧客等からの情報によって、本件旧バージョン又は本件ソフトウエアにアクセスする機会はあったと推定される。そうすると、これらの被告シート２２枚は、被告において、本件旧バージョン又は本件ソフトウエアから取り出した本件シートを複製した上で、これを改変したものと推認され、上記事実を覆すに足りる事情はない。 (2)　ワークシートの模倣行為に対する被告の認識について ア　証拠（後掲書証のほか、甲３の１・２、甲４１、４２、４４、５０、５３、乙２０、証人Ｃ〔後記採用しない部分を除く。〕、同Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 (ア)　Ａは、平成１０年１０月末に被告を退社した。当時、被告には、ロータス１−２−３で作成した数量計算表作成プログラム（乙１）、残土処理運搬数量表外７件の書式（乙２）、高知県仕様による「見積根拠資料」（乙１５）はあったが、エクセルに対応した高知県提出用書式作成支援プログラムはなかったことから、Ａは、退社時に、被告の従業員に対し、今後は高知県の書式を作成するソフトを開発して商売をすると話していた。被告従業員でシステム営業を担当していたＣは、Ａが独立後に被告の顧客を狙い撃ちして営業を行ったことへの対抗措置として、部下の女性社員とともに被告ソフトウエアを作成した。 (イ)　原告は、平成１１年４月から、本件ソフトウエアの販売を本格的に開始したが、そのころから、被告の営業担当者が高知県内の土木業者を訪れ、「『オートくん』と同じです。」「よそは高い値段で売っているけど、うちは無料でサービスさせてもらいます。」「自分のところの書類のソフトは無料です。」「冨士測機のパソコンを買っていただいているところは無償です。」と説明して、顧客のパソコンに被告ソフトウエアを無償でインストールしたり、「他の会社にもコピーしてあげて下さい。」と言って被告ソフトウエアの入ったフロッピーを置いて行ったり、「月５０００円でインターネットに加入してくれたら、書類ソフトを無料ダウンロードできます。」と宣伝したりするようになった（甲４１）。被告が無償で頒布した被告ソフトウエアは５０本〜１００本にのぼり、インターネットのダウンロードサービスにも１２〜１３のアクセスがあった。 イ　前記アで認定した事実に加え、前記(1)のとおり、被告ソフトウエアが、本件ソフトウエアに含まれる本件シートをコピーし、その一部を改変した帳票である被告シート２２枚を含むものであること、被告が有限会社水田建設及び株式会社伊与田組のパソコンに無償でインストールした被告ソフトウエアからも「Ａ」「Ｂ」「ｏｏｔｏ」のコメントが出ることが確認されたこと（甲６０、６１、証人Ｄ）を併せて考慮すると、被告は、平成１０年末に自社から独立し、高知県下におけるＯＡ機器の販売等について被告と競業関係に入ったＡ及び原告が本件ソフトウエアを販売するのを妨害する意図をもって、本件ソフトウエア又は本件旧バージョンから帳票部分のみをコピーして一部を改変し、これにマクロで機能を割り付けて組み合わせることにより、本件ソフトウエアと同じ土木関係書式を含んではいるが、プログラムとしての機能が劣る被告ソフトウエアを作成し、これを原告の販売地域と競合する地域で無償で配布したり、インターネットのダウンロードサービスを行ったものと推認される。 　この点について、証人Ｃは、被告シートと本件シートに共通する帳票が存在するとしても、それは、被告が高知県の公務員や顧客から譲り受けた土木関係書式の中に本件シートが混じっていただけであり、被告が故意に本件ソフトウエアをコピーしたわけではないと証言する。しかし、被告ソフトウエアに含まれる３５枚の被告シートのうち、６２．８％に当たる２２枚が本件シートに依拠しているということは、もはや本件シートが偶然に混入したとはいえない高い一致率を示すといわざるを得ず、かえって、被告が何らかの意図をもって本件シートを取り込んだことを推定させるというべきである。 (3)　民法７０９条にいう不法行為の成立要件としての権利侵害は、必ずしも厳密な法律上の具体的権利の侵害であることを要せず、法的保護に値する利益の侵害をもって足りるというべきである。他人のプログラムの著作物から、プログラムの表現として創作性を有する部分を除去し、誰が作成しても同一の表現とならざるを得ない帳票のみを抜き出してこれを複製し、もとのソフトウエアとは構造、機能、表現において同一性のないソフトウエアを製作することが、プログラムの著作物に対する複製権又は翻案権の侵害に当たるとはいえないことは、前記１のとおりである。しかし、帳票部分も、高知県の制定書式により近い形式のワークシートを作るため、作成者がフォントやセル数についての試行錯誤を重ね、相当の労力及び費用をかけて作成したものであり、そのようにして作られた帳票部分をコピーして、作成者の販売地域と競合する地域で無償頒布する行為は、他人の労力及び資本投下により作成された商品の価値を低下させ、投下資本等の回収を困難ならしめるものであり、著しく不公正な手段を用いて他人の法的保護に値する営業活動上の利益を侵害するものとして、不法行為を構成するというべきである（以下、上記(2)、イで認定した被告の一連の行為を「本件不法行為」という。）。したがって、被告は、原告に対し、本件不法行為により原告が被った損害を賠償する責任を免れない。 　原告は、不法行為に基づく差止請求として、被告ソフトウエアの製作、譲渡、公衆送信行為の差止めを求める。しかし、不法行為を理由に相手方の一定の行為を差し止める請求は、特別にこれを認める法律上の規定の存しない限り、不法行為により侵害された権利が排他性のある支配的権利である場合にのみ許されるというべきである。本件においては、排他性のある権利である著作権の侵害は認められず、取引社会において保護されるべき営業活動上の利益が侵害されたにとどまるから、原告は不法行為を理由として被告に前記行為の差止めを請求することはできない。 ３　争点(3)（原告の損害額）について (1)　証拠（甲５４）によれば、平成１１年５月から平成１２年４月までの本件ソフトウエアの売上数量は、平成１１年５月が７本、同年６月が１１本、同年７月が２４本、同年８月が１２本、同年９月が１４本、同年１０月が２４本、同年１１月が１１本、同年１２月が１４本、平成１２年１月が１６本、同年２月が１２本、同年３月が８本、同年４月が８本と推移し、平成１１年６月から平成１２年２月までは常に月１０本以上売れていたが、平成１２年３月以降、売上げが低下してきたことが認められる。しかし、売上低下の時期が被告ソフトウエアの無償頒布が開始されてから約１年後であり、頒布開始の時期と売上低下の時期に隔たりがあることによれば、平成１２年３月以降の売上低下と被告の本件不法行為の間に因果関係があるとは認め難い。 　もっとも、被告が被告ソフトウエアの無償頒布及びダウンロードサービスを開始したのが、前記２、(2)アのとおり、本件ソフトウエアの本格的な販売が始まった直後の平成１１年４月であることを考慮すれば、本件ソフトウエアの現実の売上げは、販売当初から、本来であれば原告が得られたはずの売上げより低かった可能性は否定できない。しかし、甲５４によって認められる前記売上数量の変化からは、被告ソフトウエアが存在しなかったと仮定した場合に、原告が得ることができた売上高を推定することはできない。 (2)　原告代表者作成の平成１４年２月１日付け報告書（甲５２）には、原告が平成１１年４月から９月にかけて、高知県内の土木業者に本件ソフトウエアを売り込んだものの、被告が被告ソフトウエアを無償頒布したため商談が不成立となった例として２８件（ソフトウエアの本数としては５１本）の会社名及び商談内容が列挙されており、その他として３９件の会社名（うち４社が既出のため、実質的には３５件であり、ソフトウエアの本数としては少なくとも延べ３５本とみるのが相当である。）が記載されている。甲５２の上記記載のうち、その他として会社名を記載した部分は、単に会社名のみを列挙したにすぎず、商談の具体的内容は一切不明であり、何らの裏付けも提出されていないから、採用することはできない。一方、甲５２のうち、会社名と商談の内容が記載された２８件（ソフトウエア本数５１本）については、商談の時期・内容が記載されているほか、一部ではあるが、これを裏付ける商談相手の会社代表取締役作成の陳述書（甲５７、５８）も提出されているので、全体として信用性を是認することができる。しかし、前記２８件の商談のうち、四国土建株式会社（以下「四国土建」という。）との商談（ソフトウエア本数２本）が不成立に至ったこと及びその経緯については、原告代表者作成の平成１４年２月１日付け陳述書（甲５３）にも詳細な陳述部分があるが、証拠（甲５５、５６の１、乙６０、６６）によれば、四国土建は、平成１１年８月３０日、原告から、本件ソフトウエアを本社２本、奈半利、安芸、上川口、清水に各１本、第２工事部・大豊営業所に１本の計７本購入していることが認められる。そうすると、被告ソフトウエアの無償頒布が原因で、原告と四国土建との本件ソフトウエアの商談が不成立になった事実は否定されるものというべきであるから、甲５２及び甲５３のうち、四国土建に関する部分は採用できない。 　以上によれば、平成１１年４月から９月の期間において、被告による被告ソフトウエアの無償頒布が行われた顧客で、同時に原告の本件ソフトウエアに関する商談が不成立になったものは、顧客の数にして２７件（２８−１＝２７）、本件ソフトウエアの本数にして延べ４９本（５１−２＝４９）と認められる。しかし、上記報告書（甲５２）には、原告と顧客との間でいかなる交渉が行われたか、商談がどの段階に至った時点で決裂したかなどについて具体的記載がないものが多く、これだけでは、上記のすべての取引について商談が成立しなかった真の原因が、被告の本件不法行為にあるかどうかは明らかでない。 　また、いずれも甲５２に記載された業者の代表取締役が作成した陳述書である前掲甲５７、５８にも、原告から本件ソフトウエアの見積書の提出を受けた段階で被告ソフトウエアの存在を知り、原告の商談を断ったとする部分がある。しかし、顧客が見積書の提出を受けた段階では、一般的にみて未だ契約成立の見込みが確実であるとはいえないのであり、これらの陳述書によって、直ちに、商談不成立による原告の利益の減少と被告の本件不法行為との間に相当因果関係が認められるとはいえない。 (3)　しかしながら、前記２、(1)及び(2)で認定した事実に加え、平成１１年４月から９月の５か月間にかけて不成立となった本件ソフトウエアに関する商談が、顧客の数にして２７件、ソフトウエアの本数にして延べ４９本という相当数に至っていることを考慮すると、一連の商談が不成立になったことには、全体として、被告が本件シートを複製及び改変した被告シート２２枚を含む被告ソフトウエアを顧客に無償頒布するという行為（本件不法行為）が影響を及ぼしているものと推認される。被告は、甲５２に記載された土木業者６４社中２５社について、各社の代表取締役から、本件ソフトウエア及び原告の存在を知らない、本件ソフトウエアを購入する予定はなかった、被告から貰った県提出用ソフトを使用したことはない等の記載がある証明書（乙３３〜５７）を集め、これらを当裁判所に提出する（このうち上記２７件に関するものは１２社分である。）。しかし、証拠（甲６０）によれば、上記証明書を作成した会社代表者の多くが被告代表者と長年付き合いのある得意先であり、中には、裁判の経過、依頼の趣旨について十分説明することなく文書作成を依頼したもの（乙５７）も存在すること、原告が本件ソフトウエアを売り込んだ相手は大半が従業員であり、代表取締役が原告及び本件ソフトウエアの存在を知らないことが、必ずしも原告とこれらの会社の間で商談がなかったことの裏付けにはならないことが認められ、これらの事実に照らせば、上記証明書（乙３３〜５７）を援用して、被告の行為により影響を受けた本件ソフトウエアの商談の件数及び本数を上記認定（２７件、延べ４９本）以上に減殺することはできないというべきである。 (4)　そうすると、被告は、原告に対し、上記認定に係る原告の商談不成立２７件及び本件ソフトウエア延べ４９本の販売機会の逸失について、本件不法行為が寄与した限度において、その損害を賠償する責任を負うべきものということができる。被告の本件不法行為が、原告が本件ソフトウエアの販売の機会を逸したことに相当の影響を及ぼし、原告に損害を与えたことは肯定できるが、どの程度の影響を及ぼしたかを立証することは、極めて困難であると解される。したがって、損害の性質上その額を立証することが極めて困難な場合に当たるというべきであるから、民事訴訟法２４８条により、本件全証拠及び弁論の全趣旨に照らし、被告の本件不法行為がなければ、原告は、上記販売機会の４０％について実際に本件ソフトウエアを販売することができたとみるのが相当である。 　本件ソフトウエアの定価は２０万円であると認められるが（甲６０）、原告は、四国土建に対しては、本件ソフトウエア２本を各１０万円、５本を各５万円で販売しており（乙６０）、同一ユーザーに２本以上販売する場合には、必ずしも１本２０万円の定価を維持しているものではない。加えて、販売員の人件費、梱包費等、本件ソフトウエアの販売に必要となる経費等を考慮すると、弁論の全趣旨により、本件ソフトウエア１本当たりの平均利益は、１本当たり１０万円とみるのが相当である。 　以上によれば、本件不法行為により、原告が本件ソフトウエアの販売の機会を喪失したことによる損害は、１９６万円（１０万円×４９本×０．４＝１９６万円）と認められる。 　なお、原告は、著作権１１４条２項の「受けるべき金銭の額に相当する額」による損害の主張もするが、著作権侵害が認められないことは前記のとおりであるから、損害の算定に当たり、この条項を適用ないし類推適用することはできない。 (5)　その他の損害について 　ア　侵害調査費用 　　　具体的な立証がないから、認められない。 　イ　弁護士費用 　　　本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては２０万円が相当である。 (6)　以上によれば、被告は、原告に対し、民法７０９条に基づき、金２１６万円及びこれに対する不法行為の後（本件訴状送達の日の翌日）である平成１２年３月１９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 　　　大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄 裁判官　　　　阿　　　多　　　麻　　　子 裁判官　　　　前　　　田　　　郁　　　勝 物件目録(1) １　タイトル 　書類作成支援ツール 　（大斗）オートくん ２　バージョン 　Ver.2.00 ３　発売日（公表年月日） 　平成１１年４月１日 ４　製作者 　大斗有限会社（原告） 物件目録(2) １　タイトル 　高知県版書類作成支援ソフト ２　登録名 　syorui. exe ３　バージョン 　Ver.1.08 ４　発売日（公表年月日） 　不明 ５　著作権表示 　(c) Copyright Fujisokki Corp. 1999 　冨士測機 記憶媒体目録 １　フロッピーディスク ２　ハードディスク（コンピュータ内蔵のものを含む） ３　ＭＯディスク ４　ＣＤ−ＲＯＭ ５　３及び４項以外の光磁気ディスク ６　ｚｉｐ ７　８ミリテープ ８　６項以外の磁気テープ ９　その他、コンピュータプログラムを収納しうる記憶媒体

　

注　意 本判決文は、研究の便宜を目的として掲載しているものにすぎず、如何なる意味でも内容の正確性や真性を保証するものではありません。誤字・脱字等、不正確な部分が含まれている可能性がありますので、引用等の際は、必ず原本を参照して下さい。（岡村久道）